最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀要的解答5認為：轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同及借用資質(zhì)合同均違反法律的強制性規(guī)定，屬于無效合同。前述合同關于實際施工人向承包人或者出借資質(zhì)的企業(yè)支付管理費的約定，應為無效。實踐中，有的承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)會派出財務人員等個別工作人員從發(fā)包人處收取工程款，并向?qū)嶋H施工人支付工程款，但不實際參與工程施工，既不投入資金，也不承擔風險。實際施工人自行組織施工，自負盈虧，自擔風險。承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)只收取一定比例的管理費。該管理費實質(zhì)上并非承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)對建設工程施工進行管理的對價，而是一種通過轉(zhuǎn)包、違法分包和出借資質(zhì)違法套取利益的行為。此類管理費屬于違法收益，不受司法保護。因此，合同無效，承包人或者出借資質(zhì)的建筑企業(yè)請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持。
該問題一直以來的爭議都很大，最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官會議紀要認為：建設工程合同無效，合同約定的“管理費”有的為建設工程價款的組成部分，有的為轉(zhuǎn)包方的轉(zhuǎn)包牟利。對于前者，在查明轉(zhuǎn)包方實際參與了施工管理服務的情況下，可參照合同約定處理；對于后者，因轉(zhuǎn)包方并未進行管理亦無實際付出，故不存在對其投入折價返還的問題。在分配合同無效的后果時，應遵循誠信原則，不使不誠信的當事人因合同無效而獲利。
最高人民法院民一庭專業(yè)法官會議紀要與第二巡回法庭法官會議紀要的觀點存在明顯差別，實踐中應按照哪個意見處理呢？筆者認為，在專業(yè)問題上，還是要以民一庭專業(yè)法官的會議意見為準。那么，是否意味著今后再也不能收取“管理費”了？建筑企業(yè)還有沒有其他通道可以繼續(xù)謀利呢？筆者認為，承包人謀取利益的通道依然存在。舉例說明。
案例1：業(yè)主將工程發(fā)包給承包人，約定工程價款為1000萬元。承包人將工程轉(zhuǎn)包給實際施工人，收取100萬的管理費。
案例2：業(yè)主將工程發(fā)包給承包人，約定工程價款為1000萬元。承包人將工程轉(zhuǎn)包給實際施工人，約定工程價款為900萬元。
根據(jù)最高院民一庭專業(yè)法官會議的意見，案例1承包人不能收取管理費，所以實際施工人可以取得工程款1000萬元。但是案例2會發(fā)生什么情況呢？《民法典》第七百九十三條的規(guī)定，建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。轉(zhuǎn)包合同是無效合同，但在工程合格的情況下，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償，這就意味著實際施工人要參照“合同”的約定收取工程款，此處的合同是指承包人與實際施工人之間的轉(zhuǎn)包合同，該合同約定的工程價款為900萬元，故案例2的實際施工人只能拿到900萬元工程款。很明顯，在基本事實一致的情況下，僅在合同的約定上作一點微小的調(diào)整，案例2與案例1的結(jié)果就大相徑庭。也許有人會說，這也太坑人了吧？但這就是現(xiàn)行有效的法律規(guī)則確定的結(jié)果。
因此，承包人與實際施工人在簽訂合同時，如果約定了“管理費”，則該約定無效，承包人不能收取管理費。但如果約定了比總包合同更低的工程價款，該約定會被參照，此即為承包人繼續(xù)謀取利益的通道。
該問題一直以來的爭議都很大，最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官會議紀要認為：建設工程合同無效，合同約定的“管理費”有的為建設工程價款的組成部分，有的為轉(zhuǎn)包方的轉(zhuǎn)包牟利。對于前者，在查明轉(zhuǎn)包方實際參與了施工管理服務的情況下，可參照合同約定處理；對于后者，因轉(zhuǎn)包方并未進行管理亦無實際付出，故不存在對其投入折價返還的問題。在分配合同無效的后果時，應遵循誠信原則，不使不誠信的當事人因合同無效而獲利。
最高人民法院民一庭專業(yè)法官會議紀要與第二巡回法庭法官會議紀要的觀點存在明顯差別，實踐中應按照哪個意見處理呢？筆者認為，在專業(yè)問題上，還是要以民一庭專業(yè)法官的會議意見為準。那么，是否意味著今后再也不能收取“管理費”了？建筑企業(yè)還有沒有其他通道可以繼續(xù)謀利呢？筆者認為，承包人謀取利益的通道依然存在。舉例說明。
案例1：業(yè)主將工程發(fā)包給承包人，約定工程價款為1000萬元。承包人將工程轉(zhuǎn)包給實際施工人，收取100萬的管理費。
案例2：業(yè)主將工程發(fā)包給承包人，約定工程價款為1000萬元。承包人將工程轉(zhuǎn)包給實際施工人，約定工程價款為900萬元。
根據(jù)最高院民一庭專業(yè)法官會議的意見，案例1承包人不能收取管理費，所以實際施工人可以取得工程款1000萬元。但是案例2會發(fā)生什么情況呢？《民法典》第七百九十三條的規(guī)定，建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。轉(zhuǎn)包合同是無效合同，但在工程合格的情況下，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償，這就意味著實際施工人要參照“合同”的約定收取工程款，此處的合同是指承包人與實際施工人之間的轉(zhuǎn)包合同，該合同約定的工程價款為900萬元，故案例2的實際施工人只能拿到900萬元工程款。很明顯，在基本事實一致的情況下，僅在合同的約定上作一點微小的調(diào)整，案例2與案例1的結(jié)果就大相徑庭。也許有人會說，這也太坑人了吧？但這就是現(xiàn)行有效的法律規(guī)則確定的結(jié)果。
因此，承包人與實際施工人在簽訂合同時，如果約定了“管理費”，則該約定無效，承包人不能收取管理費。但如果約定了比總包合同更低的工程價款，該約定會被參照，此即為承包人繼續(xù)謀取利益的通道。